Enviado por luisnassif, dom, 11/11/2012 - 09:25
Por Donizeti-SP
Comentário ao post "A volta de Gurgel ao ataque"
Nassif, o artigo abaixo do professor Doutor Luiz Moreira pode explicar o motivo da " raivinha " do PGR Gurgel.
Além de uma atuação muito discutível para as atribuições legais do PGR, parece que é vingativo também, não admite constestações quanto a seus atos e de seus colegas do STF.
O Professor Luiz Moreira detona com elegância e conhecimento de causa esse circo e fogueira de vaidades em que se transformou o julgamento do mensalão.
O suposto poder de 'errar por último' do STF
UM JULGAMENTO DE EXCEÇÃO
Luiz Moreira
Em “Profanação e justiça concreta na Suprema Corte”, artigo publicado no Portal Carta Maior, o Governador Tarso Genro retoma a questão do chamado julgamento do mensalão, corrigindo, porém, uma visão, presente em artigo anterior, segundo a qual o julgamento seria “devido”, “legal” e legítimo”. Conforme seu entendimento, o STF teria a possibilidade de “condenar sem provas como absolver com provas”. Se, entretanto, é alterado o diagnóstico sobre a correção do julgamento, a meu sentir, permanecem insatisfatórias as razões que justificam a condenação dos chamados “réus políticos”. São essas razões que me interessam.
Começo com uma afirmação muitas vezes repetida durante este julgamento e que é pronunciada como “mantra” pelos juristas no Brasil: “cabe ao STF errar por último”. Esse poder de errar por último blindaria suas decisões à crítica, tornando-as indisponíveis, inquestionáveis. Disso decorre outro dogma segundo o qual “decisões judiciais não se discutem, cumprem-se”. Essas posições indicam clara supremacia judicial, resultando em protagonismo do sistema de justiça sobre os poderes políticos.
Creio que posições como essas são inconciliáveis com regimes democráticos, servindo de fundamento à confusão proposital que se faz entre Estado de Direito e Democracia, ou entre Estado de Direito e Estado Democrático de Direito, como se, no caso brasileiro ou em todos os demais, as ditaduras do século XX não tivessem sido todas constitucionais, mantidas com estrita colaboração do sistema de justiça, isto é, pelo Judiciário e pelo Ministério Público.Um dos temas mais candentes nas democracias são o exercício legítimo do poder e o modo que se realiza sua contenção. Estabelecem-se assim uma estrutura majoritária (a política) e uma contra majoritária (a judiciária). Desse modo, as democracias têm uma organização horizontal do poder pela qual direitos são reconhecidos pelos poderes políticos e defendidos pelo sistema de justiça. Há assim uma tarefa positiva e outra, de contenção. Essa estrutura horizontal é apenas um modo de estruturação do poder. A questão democrática se insere na medida em que esse poder se subordina aos cidadãos, numa estrutura verticalizada. Assim, emana da democracia uma divisão de tarefas pela qual direitos são reconhecidos por uma estrutura majoritária em que as deliberações provenientes dos poderes representativos constatam as diversas e, por vezes, contraditórias manifestações de vontade. A isso se chama “soberania popular” e é esta que torna legítimo o poder estatal.
O dever de contenção é o exercido pelo sistema de justiça. Nesse sentido, a tarefa do Judiciário é a de garantir que os direitos e as garantias fundamentais sejam efetivados enquanto perdurar o marco jurídico que os instituiu. Assim, o judiciário é, por definição, garantista. Nesta seara uma diferenciação foi introduzida, no Brasil em 1988, com as prerrogativas conferidas ao Ministério Público, pelas quais lhe cabe promover direitos. Portanto, o sistema de justiça detém uma divisão de tarefas, cabendo ao Judiciário agir conforme um padrão de inércia e ao ministério público o de promover as ações necessárias ao cumprimento das obrigações jurídicas.
Essa diferenciação é especialmente relevante em duas searas, ou seja, no direito penal e no direito tributário, pois, como se trata da defesa da liberdade e da propriedade, as funções se especializam em decorrência da exigência de as vedações estarem rigorosamente previstas no ordenamento jurídico. Na seara penal, o Judiciário age como a instância que garante as liberdades dos cidadãos, exigindo que o acusador demonstre de forma inequívoca o que alega. Assim, a estrutura se realiza de modo dicotômico: (I) ao acusador cabe produzir o arsenal probatório apto a produzir a condenação e (II) aos cidadãos é deferida a perspectiva de defender-se com os meios que lhe estiveram ao alcance. Constrói-se, nesses casos, uma imunidade conceitual erguida para salvaguardar as liberdades do cidadão ante o poder persecutório do acusador.
Ora, como é o Estado que promove a acusação, por intermédio de um corpo de servidores constituído especificamente para este fim, o Judiciário se distancia da acusação e passa a submeter à acusação ao marco da legalidade estrita, de modo que método e instrumento de suas atuações sejam diferentes. Isso ocorre para garantir às liberdades um padrão institucional que tem, no sistema de justiça, o Judiciário como seu guardião.
É essa divisão de tarefas que propicia legitimidade ao sistema de justiça. Caso contrário, por que as decisões judiciais seriam cumpridas? Por que elas seriam respeitadas? Por que então os próprios cidadãos ou entes da sociedade civil não resolveriam por si mesmos tais conflitos? É o reconhecimento ao desempenho de um papel garantista que confere ao Judiciário o acolhimento de suas decisões. Já o reconhecimento à atuação do ministério público se vincula à promoção das obrigações jurídicas.
Desse modo, não se atribui ao Poder Judiciário o “fazer” justiça. O que se lhe atribui é o desempenho de um papel previamente estabelecido, pelo qual “fazer justiça” significa o cumprimento correto dos procedimentos estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Portanto, fazer justiça é o desincumbir-se de uma correção procedimental. Certamente, a legitimidade do sistema de justiça decorre de sua atuação técnica e de sua vinculação a uma ordem jurídica legítima, na qual as obrigações jurídicas são democraticamente formuladas. Justifica-se o cumprimento das obrigações jurídicas e das decisões judiciais pela expectativa de que estas sejam validamente imputáveis e que tal imputação se realize conforme uma correção procedimental não sujeita a humores, a arbitrariedades ou a imprevisibilidades.
Embora o desempenho desses papéis seja formalmente estabelecido, eles não existem para si, não são ensimesmados. Ao contrário, existem por se circunscreverem a uma autorização expressa dos cidadãos que lhe infundem legitimidade. É assim que Montesquieu se vincula a Locke, submetendo o exercício horizontal do poder à democracia, isto é, à soberania popular. Demonstra-se, assim, que são a previsibilidade e a imputabilidade universal das obrigações que legitimam a atuação do poder judiciário e o conforma a um papel previamente delimitado. Assim, é absolutamente incompatível com o regime democrático um Judiciário que paute suas decisões por critérios extrajurídicos, conforme uma tradição aristocrática.
Embora tenha redefinido sua posição, no sentido de amenizar as faculdades conferidas por ele ao Judiciário, em artigo anterior, “Mensalão e exceção: Carl Schmitt e Levandowski”, o Governador Tarso Genro se inclina a caracterizar as faculdades conferidas ao Judiciário como exercício ilimitado e arbitrário do poder. Diz ele: “No Estado Democrático de Direito, a ideologia do Magistrado ‘seleciona’ a doutrina jurídica, que ampara a decisão. Na ditadura (ou na ‘exceção’) esta escolha é sufocada pelo olhar do Líder, através da Polícia. A Teoria do Domínio Funcional dos Fatos foi, portanto, uma escolha ideológica, feita para obter dois resultados: condenar os réus e politizar o julgamento”.
Diversamente, sustento que cabe ao Judiciário circunscrever-se ao cumprimento de seu papel constitucional, de se distanciar da tentativa de constatar as vontades, de aplicar ao jurisdicionados os direitos e as garantias fundamentais, sendo, por isso, garantista e contra majoritário. Tenho como incompatível com as modernas exigências de justificação admitir que poderes estatais ajam segundo perspectivas arbitrárias e ensimesmadas.
Penso, no entanto, que durante o julgamento da ação penal 470, o midiatizado caso do “mensalão”, o STF se distanciou do papel que lhe foi confiado pela Constituição de 1988, optando em adotar uma posição não garantista, contornando uma tradição liberal que remonta à Revolução Francesa.
Esses equívocos conceituais transformaram, no meu entender, a ação penal 470 em julgamento de exceção, por não adotar uma correção procedimental, que pode ser delineada nos seguintes termos: (1) pressão pela condenação do réus pelas emissoras de televisão; (2) recusa em reconhecer aos réus o duplo grau de jurisdição; (3) utilização pelo Relator do mesmo método da acusação; (4) opção pelo fatiamento do julgamento; (5) a falta da individualização das condutas e sua substituição por blocos; (6) a ausência de provas e a aplicação dos princípios do direito civil ao direito penal e (7) na dosagem das penas a subordinação de sua quantificação à prescrição.
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